电商难题：绝对化用语广告与欺诈的认定——行政与司法的实践分析（下篇）

Original 邓鑫电子商务法实务圈 2022-12-01

文章概览：总体上，从北京、上海、杭州、苏州、广州五地法院的裁判来看，经营者在广告宣传语中使用“绝对化用语”一般不会构成“欺诈”消费者。但是北京地区的裁判规则比较不统一。此外，在“绝对化用语”与“欺诈”之间的因果关系的说理上，否定“欺诈”比肯定“欺诈”要容易。

一、研究的问题

二、“欺诈”的理解

三、“绝对化用语”与“欺诈”

四、司法裁判分析

五、结语

一

研究的问题

在经营者使用“顶极”“第一品牌”“极品”等广告宣传语，涉嫌违反广告法第九条第三项禁止使用“国家级”“最高级”“最佳”等绝对化用语的规定的情形下，如消费者以经营者“欺诈”为由，将其诉之法院，法官会如何处理？这里涉及的争议焦点是，使用“绝对化用语”是否会构成“欺诈”消费者，从而使商家需要作出三倍赔偿？本篇文章主要通过分析北京、上海、杭州、苏州、广州五地法院的裁判探究“绝对化用语”与民事“欺诈”之间的因果关系，进而归纳出“三倍惩罚性赔偿”在“绝对化用语”案件中的适用情况。

二

“欺诈”的理解

《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第二十条规定，经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。

《消费者权益保护法》第五十五条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。

按照此条的规定，商家需要进行三倍赔偿的前提是存在“欺诈”消费者的行为，那么如何认定“欺诈”？

依据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第68条的规定，欺诈指：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。

因此，首先需要判断商家是否具有“故意告知虚假情况”或者“故意隐瞒真实情况”的行为。在“绝对化用语”的案件中，一般只涉及“故意告知”虚假情况。结合“绝对化用语”案件的情况，具体需要作出以下判断：

首先，使用“绝对化用语”是否属于“故意告知虚假情况”？其次，经营者故意告知虚假情况与消费者作出错误意思表示（购买产品）是否具有因果关系？最后，经营者使用“绝对化用语”被行政处罚对上述两个判断有何种影响？具言之，经营者被处以行政处罚是否意味着因果关系的存在？

三

“绝对化用语”与“欺诈”的关系

如果依照上篇文章【电商难题：绝对化用语广告与欺诈的认定——行政与司法的实践分析（上篇）（点击可阅读）】提及的原国家工商总局广告监督管理司的观点来看，“绝对化用语”不一定是“虚假”的。广告法禁止绝对化用语的立法目的主要是基于排除“误导”消费者、避免造成不正当竞争的考量，其真实性并不影响“绝对化用语”的判断。因此，这里的“误导”不一定是通过虚构事实来误导，并且误导并不等于“欺诈”。

比如，“中国最美味的包子”与“中国用料最好的包子”，都能误导消费者，但他们的作用原理是不同的。

就前者而言，尽管直觉上这种表达构成绝对化用语，但“最美味”的说法实际上既无法证真，也无法证伪，很难将这种说法与“欺诈”相挂钩。

而依据上述权威观点，即使后一种表达中包子的所用材料真的都是现时能买到的最贵原材料，其也构成使用“绝对化用语”。如果商家不能证明包子的用料是最好的，那么他就存在虚构事实的行为，即故意告知虚假情况，此时很大可能构成“欺诈”消费者。

从上面的分析可知，即使构成“绝对化用语”，相关的宣传内容也未必构成欺诈。“绝对化用语”的成立与否，与虚假宣传或欺诈间并不存在必然联系，即使经营者被行政处罚，其也不一定属于欺诈消费者。并且从广告法对“绝对化用语”与“虚假广告”进行了不同规定也能在一定程度看出，“绝对化用语”与“虚假广告”两者是交叉关系。

四

司法判决分析

（一）肯定“欺诈”成立的判决

总体上，法院肯定“欺诈”成立的说理并不是很充分，主要从经营者未尽到严格谨慎的审查义务展开。并且似乎默认了“绝对化用语”的存在，就会导致消费者作出错误的意思表示。

（2016）京03民终3482号	被告使用“全网最大的手机卖家”“极致背壳水平面设计”“顶级28纳米封装工艺”“顶级信号接收能力”“全网销售第一”“4G版销量第一”等用语，且使用的数据未标明出处，该种情形违反了《中华人民共和国广告法》第九条第三项的规定，属于夸大宣传，足以构成对消费者的误导，属于欺诈消费者行为。
（2017）京03民终4090号	首先，依据原告提交的订单信息、网页宣传及视频证据等一系列证据，被告在销售涉案商品时，采用了“顶级”广告宣传语进行商品宣传。其次，被告在涉案产品宣传上使用的“顶级”用语属于绝对化用语，违反了广告法第七条第二款第（三）项规定。被告作为经营者，其对于相关产品的规范性广告用语应当明知，因其怠于审查导致其在线商城销售了不符合广告法规定的产品，从而误导消费者对产品的购买意愿，陷入错误的认识，应当认定被告存在欺诈行为，应承担相应的赔偿责任。本院认为，欺诈的故意是一种主观心理状态，消费者难以就此进行判断并充分举证；被告作为经营者，其对相关商品的广告用语规范应当明知，但其怠于履行审查义务导致其销售产品的标注不符合相应广告法标准，应当承担相应责任。
(2017)京03民终9250号	本案涉诉产品外包装标注“互联网高端红枣第一品牌”字样，属于广告的一种形式，其在广告中使用绝对化用语，属于对消费者进行引人误解的虚假宣传。本案中，京东公司作为经营者，对其经营的产品应尽到严格谨慎的审查义务，对销售涉诉产品属违反相关法律规定的欺诈行为亦应推定为明知。故一审法院判决认定京东公司支付涉诉货款三倍赔偿金，并无不当。
(2017)京0105民终47832号	本院认为，经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。经营者采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为，属于欺诈消费者行为。根据《广告法》第九条第三项的规定，本案中，根据原告提供的证据可以看出，世纪卓越公司在销售网页中使用了绝对化用语，故世纪卓越公司存在虚假宣传行为，已构成欺诈。

类似的判决还有、(2017)京03民终14223号、(2017)京0115民初17929号、(2017)京0105民初20599号。

(二)否定“欺诈”成立的判决

总体上，法院会考虑经营者是否就涉案商品的规格、参数、包装、配件等具体商品信息在其网页上进行了介绍，也考虑原告是否为“职业打假人”，从而在说理部分否定其“消费者”法律地位或者否定其主观上会被欺诈。

例如，在北京市第一中级人民法院作出的(2018)京01民终9742号二审判决书中，法院认为：

“被告在销售涉案商品时使用了“做肉菜功能最全”、“顶级收汁”等宣传用语。本院认为，被告的上述行为并不构成欺诈，具体理由如下：

第一、根据本院查明的事实，被告在天猫网站的相关宣传页中，首先展示了“功能拓展表”，详细介绍了涉案商品与其之前生产的产品相比，在功能方面的拓展；紧接着标明了“升级版收汁程序，自动烹饪效果更佳”、“2013最新型号全线升级”、 “自动烹饪程序升级，升级版本程序更稳定”等内容，均指明涉案商品是其之前生产产品的功能升级。因此，虽然被告在该网页中声称涉案商品“做肉菜功能最全”，但是，结合整个宣传网页的内容，可以认定该宣传用语系被告针对涉案商品升级后功能增加的介绍，并不会误导消费者认为涉案商品为市场上全部同类产品中“做肉菜功能最全”，并不属于夸大商品的性能、引人误解的虚假宣传。

第二、国家工商行政管理总局已于2016年5月31日明确废止了工商广字〔1996〕380号答复，可见“顶级收汁”并不属于绝对化用语，被告在销售涉案商品时宣传“顶级收汁”并不违反广告法第九条第三项的规定，因此该宣传用语亦不属于夸大商品的性能、引人误解的虚假宣传。”【1】

（2017）京03民终7318号

生产厂家在生产涉案商品时确实采用了名称为“顶级棉”的原料，故产品外包装上“采用纯天然顶级棉”的表述如实反映了商品的真实信息，不属于欺诈消费者，原告要求退还货款、三倍赔偿的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。

(2018)京03民终4906号

关于被告使用虚假夸大的绝对化用语使消费者对涉案商品的质量、性能产生误解的问题，本院认为，原告提供的网页截屏中显示，有关“世界顶级”“最先进德国顶级流水生产技术”的表述内容在网页下方通过滚动鼠标达到的中间位置，该宣传的标注内容并未发布于网站界面醒目处，同时有关“最先进”的字体较小，均不足以构成对原告购买涉案商品的误导，故原告以绝对化用语主张退货退款上诉理由，依据不足，本院不予支持。

(2018)京03民终2690号

关于涉案产品在宣传中使用“顶级”用语，虽属于不当广告宣传行为，但并不等同于构成欺诈行为。根据普通消费者一般应有的鉴别、判断能力，普通消费者可以依据涉案产品的宣传和产品介绍以及自我认知等相关信息进行综合判断是否购买涉案产品，本案中“顶级”用语的使用不足以对原告构成误导并导致其做出购买的意思表示。

(2018)粤民申7988号

原告作为一名完全民事行为能力人，有多次网络购物投诉索赔的经验，并多次因购物向法院起诉经营者请求获得惩罚性赔偿，其应该非常清楚商家使用“绝对化用语”的性质及法律后果，且努比亚公司已将产品的外观完全展示予消费者，故原审法院认定努比亚公司的广告用语未对许明法构成欺诈，并无不当。努比亚公司已奖励原告14994元，原告亦承诺不再另做其他形式的投诉或者诉讼，故原告再次提起诉讼请求惩罚性赔偿，于法无据，本院不予支持。

(2017)粤01民终20869号

虽然涉案产品使用“全球最大、全球最全”等绝对化宣传用语，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第三项规定，但上述相关宣传内容仅是突出产品选材的主观评价，结合本案中涉案产品的售价，不足以对消费者选择购买、使用产品产生直接影响……本案中，也无充分证据证明乐视天津公司存在故意陈述虚伪事实或者隐瞒真实情况以使原告陷于错误并因此购买涉案产品和服务的行为，故本院认为乐视天津公司销售涉案产品和服务并未对原告构成欺诈。

(2017)沪民申695号

本院经审查认为，根据查明的事实，小米公司虽然在其网站上对涉案商品手机的广告描述确存有夸大、绝对化用语等引人误解的虚假宣传，但同时将涉案手机的型号、CPU、内存等技术配置信息一并公开而未作隐瞒。

鉴于小米公司广告页面中已对涉案产品的技术信息进行了全面真实的披露，原告完全可以综合相关信息判断是否购买涉案产品。本案中，原告所购手机的涉案产品质量核心内容均与广告一致，且无证据证明涉案产品存在质量问题，原审法院据此认定小米公司并无通过广告宣传欺诈消费者的故意，并无不当。

(2018)沪01民终2498号

本案中，金山区市场监督管理局认定憩悉公司在销售系争商品时，广告介绍使用绝对化用语。本案审理过程中，原告亦未提供证据，证明憩悉公司在销售包牛皮的床架时存在故意告知虚假情况、故意隐瞒真实情况的事实，即存在“以假充真”、“以次充好”的行为，故一审法院驳回张成龙的诉请，并无不当。

(2017)苏05民终3153号

案涉武夷岩茶标注“特A极品”11盒，使用绝对化用语，违反我国广告法规定，有夸大嫌疑，原告有权要求退货并获得退货款，但尚不构成对消费者欺诈，故要求支付三倍价款赔偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据不予支持。

(2018)浙01民终8904号

审理中，原告并未举证证明案涉硬盘为不合格产品。针对矽感公司天猫店在产品介绍中使用的“市场最大容量”、“最快的数据传输速度”、“最佳存储产品”等宣传语的情形，唐元秀在购买案涉商品后曾向市场监督管理部门投诉举报，目前相关职能部门并未认定矽感公司天猫店上述宣传语构成虚假广告。原告也未举证证明因上述宣传内容使其陷入错误的认知，且结合原告同时期在其他天猫网店购买了12个希捷硬盘后即起诉索赔的事实，应认为唐元秀并非为生活消费所需，更基于商家的上述宣传内容而购买案涉商品，其购买的目的在于索赔牟利。据此，原告提出由矽感公司返还货款，并承担三倍赔偿金的诉请于法无据。

类似裁判还有(2017)粤民申5391号、(2017)粤01民终15919号、(2017)粤01民终1178号、(2018)京02民终7652号、(2017)京0105民初53908号、(2017)京0105民初47974号、(2017)京0105民初53908号、(2017)浙01民终668号、（2017)浙01民终156号。

五

结语

通过对本文检索到的五地裁判的分析（主要是2017年以后），可以看出，法院对商家使用“绝对化用语”这类案件的三倍惩罚性赔偿规则的适用还是很谨慎的。但值得一提的是，北京地区法院的裁判比较不统一，这些法院对“绝对化用语”与“欺诈”之间因果关系的认定并未达成一种共识，在肯定“欺诈”成立的裁判中，法官一般并未详细论证为何两者之间存在因果关系，相反，在否定“欺诈”成立的裁判中，法官们的说理较为充分。

此外，本文的基本态度是，“绝对化用语”毕竟是广告，其中难免有夸大的部分，即使可能存在“虚假”的表述，但是这种广告中的“虚假”成份很难被认定为“故意欺诈”。消费者作为理性的市场经济参与者，其很难单纯因为一句“最好”“最强”“第一品牌”的广告语就购买广告对应的产品。并且在实践中，提起这类诉讼的原告绝大部分为“职业打假人”，这存在矛盾的地方，一个有着丰富打假经验的“打假人”，居然会强调因为商家使用了“绝对化用语”，所以才会购买对应产品，从而受到了商家的“欺诈”。【2】

注释：

【1】(2018)京01民终9742号二审判决书【2】现实中也存在“绝对化用语”与虚假广告竞合的问题。比如，在(2017)沪0114民初164号一审判决中，被告使用了“7.5mm超薄无极限前所未有的超轻薄液晶电视”的表述。但是经检测，此款电视的厚度为15mm，法院认定被告构成欺诈消费者，从而适用三倍惩罚性赔偿规则。之所以法院会肯定“欺诈”成立，是因为商家虚构了电视的真实厚度，隐瞒产品真实情况，故意欺诈消费者。这里其实是虚假广告的问题，与“绝对化用语”的关系不大。

作者简介

邓鑫，广东财经大学智慧法治研究中心研究人员

声明：本文仅代表作者目前所持的理论观点，不代表作者供职机构或其他相关机构的意见。本文仅为交流之用，所有内容不构成对任何个案的意见、建议或观点。作者和发布平台明示不对任何根据本文任何内容的作为或不作为所导致的后果承担责任。

只要一分钟

参与问卷调查

为您打造更好的电商法公号

更多往期文章点击阅读：

【原创】

原创 | “算法不是人脑”：算法推荐与电商平台的注意义务

电商难题：绝对化用语广告与欺诈的认定——行政与司法的实践分析（上篇）

游戏账号是网络虚拟财产吗？

误把假货当正品，闲置卖家要赔三？